作为21世纪我国劳动关系领域将要出台的第一项重要立法， 《劳动合同法（草案）》在促进劳动合同订立、变更和解除的规范化，充实劳动合同各项具体制度，加强劳动合同制度实施上的监督检查，明确违反劳动合同制度应负的法律责任等方面做出了积极的努力，取得了较为明显的立法成果。但是，作为劳动关系领域内一项基础性的法律，有三个方面的问题是当前迫切需要在法律中予以明确的，即：第一，要明确对当事人即劳动者与用人单位的公平保护；第二，要明确协调劳动关系三方机制在劳动合同监督管理中的职能和地位；第三，要尊重企业的用工自主权，并合理考虑企业的灵活用工需求。

一、应当公平地保护当事人合法权益

    现在有人认为《劳动合同法》主要是维护劳动者合法权益的法律。《劳动合同法（草案）》的第一条也基本上反映了这种认识：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”但无论从法理角度考察，还是从双方当事人权益实现和劳动关系和谐稳定的角度来考虑，都应当将“公平地保护当事人合法权益”明确为《劳动合同法》的立法目的。原因在于：
    首先，只有公平地保护劳动合同双方当事人的权益，才符合《劳动合同法》应遵循的基本法律理念。
    《劳动合同法》所规范的劳动合同，虽然与一般的经济合同相比有一定的特殊性，但仍是由平等的民事主体双方来缔结、变更和终止的。因此仍然要遵循平等自愿、意思自治、诚实信用、等价有偿等民法（民事合同法）基本原则。所以，《合同法》第一条所明确的立法目的“为了保护合同当事人的合法权益”也应当为《劳动合同法》立法所遵循。
    当然，强调对劳动合同双方当事人的公平保护，并不否认《劳动合同法》作为劳动法的一个分支，应当体现出对劳动者的倾斜性保护。但这种法律上的倾斜性保护只有建立在两个条件基础上才是必要的：第一，必须是劳动者一方普遍而明显的处于弱势地位；第二，倾斜保护的效果以达到当事人即劳动者与用人单位之间实质上的平等为原则，而不能为了保护其中一方而使另一方在现实中陷于明显不合理的不利境地。
    在当前我国的劳动关系实践中，劳动者未必一定是弱势一方，用人单位也未必一定就是强势一方，尤其是对于市场急需的中高级技术人员和管理人员而言，签约优势往往掌握在这些员工而不是用人单位手里。而《劳动合同法（草案）》的相关规定则没有考虑到这一点。譬如草案规定：“劳动合同文本由用人单位提供。……用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采取最有利于劳动者的解释。”事实上，实践中并非总是由用人单位提供合同文本，特别是当劳动者处于强势地位时，合同文本往往是双方协商拟定甚至是主要根据劳方意愿来拟定的。此外，还有一些小型用人单位缺乏自主拟定格式劳动合同的能力，而基本上采用地方劳动部门提供的合同范本。在这两种情况下发生劳动合同文本理解上的分歧，如果仍强调“采取最有利于劳动者的解释”，显然将用人单位陷于明显不合理的不利境地。
    再譬如草案规定竞业限制期限“不得超过2年”，竞业限制经济补偿数额“不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”，并规定劳动者违反竞业限制约定而应支付的违约金数额“不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。而从国外的规定看，竞业限制期一般为3年，补偿标准最高不会超过劳动者年收入的50％，而违约金数额也多由双方约定，如果约定数额过高或过低，可以通过司法机关根据违约造成的实际损失大小来进行调整。对比之下，草案有关竞业限制期限、补偿金下限和赔偿金上限的规定上显失公平。尤其是补偿金下限中“年工资收入”这种绝对数额的规定，更没有考虑到竞业限制具体期限的长短差异，如果竞业限制期限本身不足一年，那不少于年工资收入的补偿在很大程度上就成了不劳而获。而设置竞业限制补偿金的本来目的是为了弥补劳动者因就业范围受限而造成的利益减损。实践中如果按照草案这种过分倾斜的保护来操作，就将造成一小部分掌握企业技术和商业秘密的离职员工的不当得利，这不但给需要保护自己核心秘密的企业造成不合理的经济负担，而且违反了按劳分配的原则，对在职的员工来说也是不公平的。
    因此，从法理上讲，《劳动合同法》对劳动者提供的倾斜性保护，应当以达到和保持劳动关系事实状态下双方的实质性平等为标准，即以达到实际上的公平为目的。这正是公平保护当事人权益的原则在劳动合同这一特殊领域的具体体现。
    其次，只有公平地保护当事人的合法权益，才能保证劳动者和用人单位双方利益的实现。
    在社会主义新型劳动关系中，企业和劳动者在根本利益上是一致的。只有维护好企业的合法权益，保证企业的生存与发展，才能为劳动者提供更多更好的就业机会，才能为劳动者的劳动获酬、保险福利等各项权利的实现提供一个坚实的基础。同样地，只有维护好劳动者的合法权益，企业才能获得更好的人力资源，才能够更有效地参与市场竞争，创造更多的经济效益和社会效益。正因为如此，公平地保护劳动者和以企业为主的用人单位的合法权益，也是为了真正能够实现对劳动者群体利益与个体利益的兼顾。
    这一点在企业裁员问题上反映的非常明显。企业根据经营状况的好坏增减员工数量是企业正常经营所必须的，当企业为了摆脱经营困境或进行经营结构的重大调整时经常需要裁员，这是企业减轻经济负担、优化人力资源配置的一种重要手段。如果企业不能根据实际需要减少员工数量，一方面，企业的脱困或调整经营结构的目标难以实现，甚至可能破产倒闭造成全体员工的失业；另一方面，企业为了降低裁员的风险可能尽量少雇佣员工，增大在职员工的工作强度，结果既恶化了工作条件也减少了就业机会。而企业的萎缩和倒闭，将使企业在职员工整体的就业权和劳动获酬、保险福利等诸多权益的实现失去保障和依托，最终造成企业与劳动者权益的共同损失。
    在企业受害的经济赔偿问题上，也反映出公平保护当事人利益对实现劳动者与企业双方利益的作用。当个别劳动者的违约或侵权行为损害了企业的合法权益时，事实上也间接地损害了企业其他员工的合法权益。譬如个别劳动者窃取或泄露企业的核心商业秘密，通过自己经营或受聘于其他企业与原企业进行不正当竞争，常常使原企业的生产经营受到重大影响，甚至无法维持生存。而原企业中的守法员工的利益也随之受损，甚至有因企业倒闭而面临失业的危险。这时，本着公平的原则来保护受害企业的合法权益，惩治侵权员工的恶意行为，也是对企业中守法员工整体利益的保护。
    最后，只有公平地保护当事人的合法权益，才能在社会主义市场经济条件下构建和谐稳定而又充满活力的劳动关系。
    制定《劳动合同法》的根本目的在于催生一个与市场经济发展要求相适应的、灵活的、公平的劳动用工制度，而实现这一目的，就要求法律将劳动者和用人单位置于一种平等、自由、协商的地位。用人单位违反劳动合同要承担相应的法律责任，劳动者违反了劳动合同同样要承担相应的法律责任。签订劳动合同的目的，不仅是保证劳动者的劳动报酬和劳动条件，也是为了保证用人单位的劳动用工、劳动纪律和生产经营任务的完成。从这个意义上讲，签订劳动合同的最终目的是为了保证劳动和生产资料的有效结合，从而保证劳动过程的顺利实现。而这一点本身就是劳动关系和谐稳定的基础。这样，企业才能不断创造社会物质财富，才能为构建和谐稳定的劳动关系提供利益分配空间。这时，采用薪酬、福利等激励手段，通过利益的合理分配提高员工工作热情、增进企业活力，再加上优胜劣汰的市场化人才竞争机制和完善的社会保障体系，才能构建出一个既和谐稳定、又充满活力的社会主义新型劳动关系。

二、应当明确三方机制的法律地位

    建立和谐稳定的社会主义新型劳动关系是构建社会主义和谐社会的一个重要方面。据有关资料统计，近年来我国劳动争议案件呈快速增长的趋势，1993年全国发生劳动争议案件是6.2万件，到2003年是18.4万件，10年内增加了3倍。2004年比2003年又增长了25％，一定程度上反映出构建社会主义和谐劳动关系任务的紧迫性与艰巨性。在这种背景下，仅仅依靠政府的行政管理职能是不够的，正如锦涛同志在论述构建社会主义和谐社会时指出的，“要发挥社团、行业组织和社会中介组织提供服务、反映诉求，规范行为的作用”，有必要进一步发挥具有社团性质的用人单位代表组织（雇主组织）与工会组织在协调劳动关系中的作用。
    同时，实现十六届五中全会提出的社会利益协调机制和社会纠纷调处机制的顺利运作必然需要不同社会利益团体的代表建立稳定的沟通协调机制。因此，建立一个由政府劳动部门、用人单位和劳动者代表组织三方协调劳动关系的机制，对遏制劳动争议案件上升的势头，维护劳动关系双方的权益，维护社会稳定，推进和谐社会的建立，有着非常重要的意义。
    协调劳动关系三方机制在国外经历了长期的发展历程，并在国际公约中有明确的表述。1990年，全国人大正式批准了国际劳工组织144号公约，即《三方协商促进履行国际劳工标准公约》，确立了由政府劳动部门、工会组织和雇主组织三方协调劳动关系的组织体系和运行机制。2001年全国人大又批准了国际劳工组织的第150号公约，即《劳动行政管理公约》，该公约第5条规定：“凡批准本公约的会员国应做出符合本国条件的安排，在劳动行政管理系统内，促成公共当局与最有代表性的雇主组织和工人组织、或在条件允许的情况下与雇主代表和工人代表进行协商、合作和谈判。”
    借鉴国外有益的经验，同时也是为了履行我们对批准的国际公约的承诺，我国在2001年8月3日，正式建立了由劳动和社会保障部、中华全国总工会（代表劳动者）、中国企业联合会/中国企业家协会（代表雇主）共同组成的国家级协调劳动关系三方机制。2002年4月国务院新闻办公室发表的《中国的劳动和社会保障状况》白皮书明确提出：“2001年8月，中国劳动和社会保障部同中华全国总工会、中国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度，并召开了第一次国家级协调劳动关系三方会议，使中国的劳动关系协调工作有了一个较为规范和稳定的工作机制。”国家级三方机制建立以后，各省、市、自治区和一些中心城市也相应建立了三方机制，到目前为止，在短短的四年多时间，全国30个省（自治区、直辖市）的420个地市当中，已经有368个建立了三方机制，已经建立的比例达到87.6％，这样的推进速度还是比较快的。在三方机制中，作为雇主组织代表的中国企联与地方各级企联，与劳动部门与工会组织紧密配合，在协调劳动关系、保持企业和社会稳定方面发挥了积极作用。
    在国际劳工领域，我国自从1983年恢复在国际劳工组织的活动以来，每年都派出由劳动与社会保障部、中华全国总工会和中国企业联合会组成的三方代表团出席国际劳工大会，积极参与有关国际劳工标准、国际劳工公约及建议书的制订和修改工作。2003年6月2日，国际雇主组织总理事会一致通过决议，接受中国企业联合会作为中国国家级雇主组织的唯一代表，成为国际雇主组织正式成员。2005年6月6日，中国企联高票当选为国际劳工局理事会雇主副理事，进一步加强了在国际劳工与雇主组织中的地位与作用。这充分说明了国际社会对中国雇主组织的认可。
    在国内，原有以下几个部门规章及政策性文件作为企业联合组织（雇主组织）代表雇主方参加三方机制的规范性依据：
    1998年1月8日国家经贸委作出的《关于中国企业家协会代表地位的复函》（国经贸厅企［1998］3号）。该函明确由中国企业家协会代表国家经贸委参加经常性的企业劳动关系协调工作，具体负责参与劳动立法、企业劳动争议处理及国际雇主组织的联系工作。
    1999年2月8日国家经贸委下发的《关于明确各地方企业家协会代表企业参与劳动关系协调工作的通知》。该通知要求各地经贸委授权各级企业家协会承担劳动关系三方协调机制中企业一方的代表，具体负责参与劳动立法、企业劳动争议的协调和处理工作。
    2004年1月20日劳动与社会保障部颁布的规章《最低工资规定》。该规章第八条明确规定：“最低工资标准的确定和调整方案，由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟订，并将拟订的方案报送劳动保障部。方案内容包括最低工资规定确定和调整的依据、适用范围、拟订标准和说明。劳动保障部在收到拟订方案后，应征求全国总工会、中国企业联合会/企业家协会的意见。”
    此外，2001年11月，由劳动部、国家经贸委、全总和中国企联在南京联合召开的“全面贯彻实施《劳动法》、《工会法》推进集体合同劳动合同工作经验交流会”中，尉健行同志出席会议并作了重要讲话，吴邦国同志作了书面发言。两位领导人的讲话中均对三方机制的地位以及中国与地方各级企业联合会、企业家协会在推进集体合同劳动合同工作中的职能作出了肯定。
    令人鼓舞的是，十届全国人大四次会议通过的“十一五”规划纲要第三十九章第一节“千方百计扩大就业”中，提出“全面实行劳动合同制度，积极推行集体合同制度，健全协调劳动关系三方机制，完善劳动争议处理体制。”而作为其附件的“‘十一五’规划纲要有关名词解释”第八十条更对协调劳动关系三方机制作了明确阐述：“指由各级政府劳动和社会保障部门、工会组织、企业组织派出代表，组成协调机构，对涉及劳动关系的重大问题进行沟通和协商，对拟订有关劳动和社会保障法规以及涉及三方利益调整的重大改革方案和政策措施提出建议。”“十一五”规划是未来5年我国经济发展的宏伟蓝图，是全国人民共同的行动纲领，是政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职责的重要依据。“十一五”规划中正式写入协调劳动关系三方机制，为我们今后的工作指明了目标和方向。
    考虑到协调劳动关系三方机制的重要职能是劳动合同监督管理，如果不能在劳动合同关系领域中推进三方机制，将会使三方机制在整个劳动关系领域中的作用无法充分发挥。而《劳动合同法》所调整的劳动合同关系，是整个劳动关系领域中其他关系如集体合同关系、劳动争议处理关系、社会保险关系的基础。因此，作为新世纪出台的我国劳动关系领域中第一部重要法律，《劳动合同法》需要在明确三方机制职能和相应的企业联合组织（雇主组织）法律地位上承担起应有的使命,明确建立劳动保障行政部门、工会组织与企业联合组织为代表的用人单位组成的协调劳动关系三方组织，作为发挥劳动合同监督管理职能的基本形式。

三、应当尊重企业的用工自主权与灵活用工的合理需求

    企业的用工自主权是企业经营自主权的重要内容，是企业正常运行、提高工作效率、实现生产经营目标的基本手段。如果用工自主权受到不适当干预和限制，企业将无法正常吸纳、整合、使用和优化人力资源，也难以正常参与市场竞争。
    企业的用工自主权体现在企业内部规章制度的制定实施、劳动合同的具体操作和企业可以为保证劳动合同履行而采取合理措施三个方面。
    第一，企业依法制定和实施劳动用工方面的内部规章是企业用工自主权的体现。企业制定的规章制度只要与国家法律法规以及企业与员工订立的集体合同不发生冲突，就应作为企业内部劳动人事管理的依据。当然，在制定规章制度的过程中，重视职工的知情权与民主参与权，是保证规章制度的合理性和可操作性，实现企业内部民主监督的必要条件。这种规章制定中的民主参与在现行《公司法》中也有所反映。《公司法》第十八条规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”该条中“听取”一词准确地表达出赋予职工在内部规章制定过程中的民主参与权，并不是要代替企业在内部规章制定方面的自主权，而只是对后者的一个合理补充。
    与此相比，《劳动合同法》草案规定 “用人单位的规章制度涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。”这实际上是将企业（用人单位）的规章制定过程交予民主表决或集体协商，从而动摇了企业用工自主权的基础。当民主表决和集体协商难以形成一致意见时，将使内部规章无法出台，企业（用人单位）内部管理无所适从。
    第二，企业订立、变更和解除劳动合同的权力是企业用工自主权的体现。世界各国在解雇条件上规定均较为宽松：有的只进行概括性、原则性的规定，或给出基本概念；有的仅以反向立法的形式规定禁止解雇的情形；有的只是在判例中对解雇的合法原因进行认定。这样雇主可根据这些原则性规定结合企业自身情况较为灵活地运用解雇权，同时法院对解雇原因的认定也有较大空间的自由裁量权。而我国在解雇条件上对解雇权的限制远远高于社会保障制度较为完善的发达国家。这就使得用人单位为了保护自身的利益不得不选择用合同自然终止来代替解雇权的行使，从而造成短期合同普遍化。因此，只有将解雇权的限制放宽到合理限度，才是解决合同短期化的唯一出路。
    第三，企业为保证劳动合同的实际有效履行而采取一些必要的自我保护措施来防范因对方违约而给自身带来的损害也是企业用工自主权的体现。这集中地体现在违约金条款的约定和竞业限制条款的设置上。关于竞业限制的问题前文已有阐述，在此主要讨论违约金条款的约定问题。
    当前不少人片面地认为企业（用人单位）约定违约金是为了对提前辞职的员工进行惩罚，从而变相取消员工的辞职权。这种认识也反映到《劳动合同法（草案）》中，即草案规定 “除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”事实上，企业在劳动合同中设置违约金的目的在多数情况下只是为了弥补对方违约给自己造成的损失，而这种弥补损失的违约金显然不仅仅局限于草案第十五条和第十六条规定的两种情形，即用人单位为职工提供6个月以上脱产培训下设置的违约金和竞业限制条款中设置的违约金。譬如企业为员工提供了特殊优惠条件，如非政策性住房补贴（安家费）、汽车、特殊市区户口等等，如果员工提前解除合同，这些特殊优惠条件就构成不当得利，企业应当有权要求其返还或支付补偿性违约金。此外，草案也对用人单位设置违约金条款作了不合理限制：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”事实上，用人单位因某个项目或某种技术革新，往往给员工提供的培训费用较大，时间却未必能达到六个月以上，且更多采用非脱产方式的专业技术培训，如果接受培训的劳动者不履行约定的服务期而离职，会给用人单位造成很大损失。这时用人单位采用违约金条款来预防和弥补损失是完全合理的。
    此外，企业的灵活用工也与用工自主权有着密切的关系。灵活用工是指企业通过与劳动者结成一种不同于普通劳动关系的用工关系来实现相应的用工目的，实际上是企业用工自主权在用工模式选择上的一种具体表现。目前劳动关系实践中存在的灵活用工形式主要有两种：一是劳务派遣，二是非全日制用工。
    劳务派遣是市场经济的自然产物，是企业、劳动者及派遣公司三方均能获益的现代企业人事管理方法，目的是为了减少企业尤其是国有企业的人事管理负担，降低成本。而《劳动合同法（草案）》要求派遣一年以上接受单位就必须与员工签订劳动合同。企业必然大大提高对所接受的派遣人员的要求，使之能够达到正式员工的标准，同时减少使用劳务派遣人员，这样，通过劳务派遣安置下岗富余职工、帮助贫困地区外出打工者就业以实现脱贫的目的就无法实现，通过灵活就业缓解当前巨大的就业压力就变为空谈。从我国当前的现实情况出发，无论从提高企业的竞争力还是从促进就业的角度，企业在一定范围内、一定岗位上使用劳务派遣用工都是合理的。承认劳务派遣的合理性并非否认现实中劳务派遣不规范操作所引发的负面影响，譬如劳动者权益容易受到侵害以及损害赔偿要求难以实现的问题。但这主要是因为派遣单位资质参差不齐，劳动派遣行业缺乏市场准入机制和管理混乱所造成的。这应当通过整顿劳务派遣行业，设置注册资本、专业资质和经营范围方面的严格准入条件，加大规范和监督力度来消除其负面影响，而不能因噎废食，通过法律上不切实际的限制来变相阻止劳务派遣行业的发展。
    非全日制用工是在劳动时间和人身隶属性方面均不同于普通劳动关系的灵活用工方式，主要表现为劳动时间的分段性和劳动关系的多重性，即劳动者可以将整个工作日或工作周分割为几个时间段，在不同的时间段为不同的用人单位提供劳动。它为用人单位和劳动者提供了更为灵活自由的劳动合同订立和履行空间。也大大降低了劳动者的对用人单位的人身隶属性。只要劳动者和用人单位双方的知情权都能够得到合理的实现，与此配套的社会保险机制也能够得以建立和完善，这种就业形式就应当受到法律充分的认可和保护。
    企业（用人单位）的灵活用工同时也就是劳动者的灵活就业。在某些具有短期性和多变性的行业和岗位上，劳动者有权选择一个发展成熟、运营规范的劳务派遣单位来与其建立一个比较稳定的劳动关系，然后通过与其他多个用工单位结成劳务关系来实现劳动获酬权。同样，劳动者也可以与多个用人单位签订互不影响的非全日制劳动合同，只要其事先告知用人单位并获得后者的默认。总之，劳务派遣和非全日制用工形式，不仅能为企业提供更为灵活方便的用工空间，也能为劳动者获得更多的就业机会和劳动报酬创造有利条件，才能真正缓解当前我国面临的沉重就业压力。因此，企业（用人单位）的灵活用工需求理应受到《劳动合同法》的肯定和支持。

四、结论